以案说纪：

如何认定违规从事营利活动行为

文章源自2017年7月26日中国纪检监察报

案情简介

李某，某省科技厅原副厅长，党员。在李某的帮助下，该省科创公司多次获得政府科技项目资金扶持。2016年3月，为感谢李某，科创公司董事长古某提出，将公司20%的股权赠送给李某。李某表示，党员领导干部持有干股是违法行为，不能接受，但自己可以出钱购买。古某同意，并提出可以按照公司注册资本的价格按比例购买股权。科创公司注册资本为500万元，据此，李某按比例应当支付100万元，但其仅支付了50万元，剩下的50万元并未支付。2017年3月，古某将其持有的科创公司20%的股权转让给李某，李某表示同意，并以其亲戚赵某的名义登记持有该股份。

经查，科创公司是民营企业，公司注册资本虽为500万元，但公司市值为1000余万元。2017年6月，李某被党组织立案审查，至此李某并未从公司获得分红。

分歧意见

本案的焦点是如何认定李某的违纪违法行为，以及李某的行为属于监督执纪“四种形态”中的第几种形态。

第一种意见认为：李某违犯党的廉洁纪律，构成违规从事营利活动行为，属于监督执纪“四种形态”中的第三种形态。

第二种意见认为：李某违犯党的廉洁纪律，构成违规从事营利活动行为；同时，李某涉嫌受贿犯罪，属于监督执纪“四种形态”中的第四种形态。

评析意见

笔者赞成第二种意见，具体分析如下。

李某构成违规从事营利活动行为

《中共中央、国务院关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》对党政干部经商、办企业行为作出了明确规范。《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《党纪处分条例》）第八十八条第一款也规定了违规从事营利活动行为的六种具体情形。

本案中，李某作为党员领导干部，支付50万元购买科创公司股份，构成《党纪处分条例》第八十八条第一款第二项规定的“拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的”行为。

违规拥有非上市公司（企业）的股份或者证券，是一种变相的经商办企业行为，是党的纪律所不允许的。按照《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》《证券法》等相关规定，党政机关工作人员除有明确禁止规定外，党政机关工作人员可以将其合法财产以合法的方式投资于证券市场，买卖股票和证券投资基金，但是禁止拥有非上市公司（企业）的股份或者证券。

本案中，李某的股权虽然以其亲戚的名义登记持有，但股权的实质所有人仍是李某，其行为构成违规从事营利活动行为。

李某的行为涉嫌构成受贿犯罪

本案中，李某以低于公司市值的价格购买了科创公司20%的股份。按照股权转让行为时公司股份价值计算，除李某50万元应购得的股份外，其他所得股权应定性为“干股”（指未出资而获得的股份）。根据最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”的相关规定，李某持有干股的行为不仅触犯了党的纪律，同时涉嫌构成受贿犯罪。

值得注意的是，关于李某购得的股权，哪些属于违纪购得，哪些属于干股，应当根据股权转让时科创公司实际资产状况进行计算确定股份价值，而不应以公司的注册资本来计算。同时，按照纪法分开的要求，纪检机关应将李某收受干股的行为作为问题线索移交司法机关，由司法机关委托有资质的专业机构进行清算、评估，计算其获得的具体干股金额，追究其相应的法律责任。

李某的行为属于监督执纪“四种形态”中的第四种形态

根据《纪检监察机关监督执纪“四种形态”统计指标体系（试行）》的规定，第四种形态指标主要包括两项：纪检监察机关立案审查后移送司法机关，司法机关判处刑罚后移送纪检监察机关作出开除党籍、开除公职处分的情形。

本案中，李某的行为严重违纪违法，《中国共产党党内监督条例》第三十七条规定，“在纪律审查中发现党的领导干部严重违纪涉嫌违法犯罪的，应当先作出党纪处分决定，再移送行政机关、司法机关处理。”因此，党组织应当先给予李某党纪政纪处分，然后移送司法机关追究法律责任。李某的行为属于监督执纪“四种形态”中的第四种形态。

准确认定违规从事营利活动行为

《党纪处分条例》第八十八条第一款规定了从事营利活动行为的六种违规情形。包括：经商办企业的；拥有非上市公司（企业）的股份或者证券的；买卖股票或者进行其他证券投资的；从事有偿中介活动的；在国（境）外注册公司或者投资入股的；有其他违反有关规定从事营利活动的。

上述各项违纪行为限定的主体是不同的。其中，违规经商办企业行为、违规拥有非上市公司（企业）的股份或者证券行为、违规从事有偿中介活动行为、违规在国（境）外注册公司或者投资入股行为限定的主体是党员领导干部。另外《公务员法》第五十三条规定，公务员必须遵守纪律，不得“从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务”，因此公务员一律不得参与上述营利性活动。

而违规买卖股票或者进行其他证券投资行为，所限定的主体，主要是中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》中第四、五、六、七条规定的四类情形的人员，除此之外，党政机关工作人员个人可以买卖股票和证券投资基金。

注意该违纪行为与违法行为的区别。如果行为人以低于市场价格购买或者未出资而获得的非上市公司（企业）的股份或者证券，则涉嫌构成《刑法》第三百八十八条规定的受贿罪；如果国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，则涉嫌构成《刑法》第一百六十五条规定的非法经营同类营业罪。以上行为应当依照纪法衔接条款处理。