以案明纪释法：

“利用职务上便利”中的“隶属关系、制约关系”

解析

文章源自2018年4月11日中国纪检监察报

【基本案情】

案例一 张某，中共党员，B市教育局副局长。洪某，B市C区教育局局长。2016年8月，张某为帮助朋友赵某的子女违规择校，找到洪某，让其违规将赵某的女儿安排入学，事后张某收受赵某1万元。

案例二 李某，中共党员，A区国税局征管科科长。孙某，某国有水力发电公司经理。2016年4月，李某对该公司违规问题处罚时，趁机要求孙某将其战友郝某之子安排在该公司。事后郝某送给李某3万元。

案例三 钱某，中共党员，D省财政厅主管社会保障处（主管民政厅行政经费的拨付工作）的副厅长。晓某，D省民政厅厅长。2017年3月，钱某为帮助大学同学胡某女儿调转工作，找到晓某，晓某将其安排在民政厅办公室工作。钱某收受胡某2万元。

【处理建议】

案例一中，张某利用职务上有隶属关系的下级国家工作人员的职权，非法收受他人财物，为他人谋取利益，依据2016年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的规定，张某收受1万元，构成一般受贿违法行为，不涉嫌受贿犯罪问题。依据党纪处分条例第二十八条的规定，追究张某的党纪责任。依据监察法第四十五条的规定，给予张某政务处分。

案例二中，李某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，依据《解释》的规定，李某收受郝某3万元，涉嫌受贿犯罪问题。属于公职人员的中共党员严重违反党纪涉嫌犯罪的情况。依据《公职人员政务处分暂行规定》第七条的规定，应当由党组织先作出党纪处分决定，即依据党纪处分条例第二十七条的规定，追究李某的党纪责任，给予党纪重处分。依据《公职人员政务处分暂行规定》第八条的规定，监察机关对公职人员中的中共党员给予政务处分，一般应当与党纪处分的轻重程度相匹配。因此，监察机关依据监察法第四十五条的规定，应当给予李某政务重处分。监察机关制作起诉意见书，移送人民检察院依法审查、提起公诉，依法追究李某的刑事责任。

案例三中，钱某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，依据《解释》的规定，钱某收受胡某2万元，构成一般受贿违法行为，不涉嫌受贿犯罪问题。依据党纪处分条例第二十八条的规定，追究钱某的党纪责任。依据监察法第四十五条的规定，给予钱某政务处分。

【评析意见】

实践中，对利用职务上便利中的有“隶属关系”“制约关系”的其他国家工作人员的职权等情形受贿行为，如何准确认定，是经常遇到且必须厘清的问题。

（一）张某等三人违反国家法律法规规定，张某、钱某属于一般受贿违法行为，李某涉嫌受贿犯罪问题受贿罪在客观方面是利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。利用职务上的便利是构成受贿罪的前提条件。根据最高人民法院2003年11月印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》），“刑法第三百八十五条第一款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权”。这包括以下两种情况：一是利用本人职权，即利用本人职务上主管、负责或者承办某项公务的职权。二是利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。

结合实践，笔者认为，“隶属关系”是纵向制约关系，是指单位内部国家工作人员之间或者上下级单位国家工作人员之间的管理和被管理、领导与被领导的关系。“制约关系”是横向制约关系，是指行为人虽不直接领导、管理其他国家工作人员，但其职务范围内的权力能够派生出对其他国家工作人员的职务利害影响和相关约束力。

进而，利用职务上的“制约关系”包括两类情形：一是利用职务上“现行具体职务行为”的职权，二是利用职务上“现有职务权限”的职权。前者如案例二中李某，在对该公司违规问题处罚时，也就是李某在现行具体职务行为中，要求孙某将其战友郝某之子安排在该公司。后者是指行为人没有“现行具体职务行为”，但是被利用的其他国家工作人员相关事务在该行为人“现有职务权限”范畴内。譬如，案例三中，钱某主管民政厅行政经费的拨付工作，钱某的现有职务权限在客观上能够产生对民政厅在行政经费拨付方面的制约。

应当注意，单位与单位之间的制约关系，与单位之间国家工作人员之间的制约关系是不同的。在认定制约关系时，单位权限是认定个人权限的前提，在此基础上，要根据行为人现有职务权限进行具体判断认定。

应当强调的是，依据上述《纪要》规定，担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

（二）利用职务上的便利中的“制约关系”与“利用职权或者地位形成的便利条件”的区别利用刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”中“制约关系”的受贿行为与刑法第三百八十八条规定的“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的受贿行为，均是行为人通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取利益，但两者是有区别的。根据《纪要》，后者是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等，行为人与其他国家工作人员之间是平等的关系，其他国家工作人员所以为行为人行事，一般是为了互相利用。而利用职务上的便利中的“制约关系”强调的是行为人职务范围内的权力能够派生出对其他国家工作人员的职务利害影响和相关约束力。

利用具有“制约关系”的其他国家工作人员职权的受贿行为，应当依据刑法第三百八十五条的规定，定罪处罚。“利用本人职权或者地位形成的便利条件”通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取的必须是不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，才构成受贿。应当依据刑法第三百八十八条的规定，定罪处罚。